מפסח ועד יום העצמאות

הפוסט הזה צמח באופן אורגני - אני רוצה לכתוב אותו כבר כמה שבועות וכל פעם נוסף לא עוד שלב. אז להמנע מכבדות יתר, אני אחלק אותו לשלבים: אם יוצא לכם כבד מדי תמיד אפשר להפסיק בסוף השלב ולחזור לאחר מכן מאותו המקום (וככה גם נתוני הגלישה לבלוג ישתפרו. win win situation)

1. בבסיס בו שירתתי היו מספר סוגי תורנויות: שבוע עבודות רס"ר, שבוע שמירות, אבטחה. והיתה את התורנות השנואה מכולן, זו המכונה "מטלה מזדמנת" (אתם מוזמנים בזמנכם החופשי לנחש איזו אות החליפה את ע' הפועל בשם התואר של התורנות הזו בפי כל): אחת לכמה זמן היתה צצה מטלה שלא חזו אותה מראש (למשל, להכין את חדר המורשת לפורום מטכ"ל שביקר בבסיס, להגיש ולפנות להם אוכל. בדידי הווא עובדא), ואז היו מש"ק התורניות במקרה הטוב הולך לפי רשימה ובמקרה הרע צד חיילים במסדרון למלא את המטלה. אבל היתה מטלה מזדמנת אחת שיכולת, כחייל, לחזות אותה מראש בדיוק רב חודשים מראש: בכל שנה, מעט לאחר פורים, רס"ר המטבח היה מסתכל ביחד עם המב"ס על לוח השנה ומגלה: הפתעה! עוד מעט פסח! ולכבוד פסח צריך לנקות את המטבח! מהר מהר, יש לסנג'ר חיילים מהיום למחר למטלה הזו כי שוב הופתענו מפסח, שמקפיד להגיע משום מה תמיד בט"ו ניסן.
2. נתחוך ולמקום ולזמן אחר, והקישור יתבאר בסוף הפסקה. שנות ה60 וה70 היו השנים בהם בית המשפט העליון האמריקאי היה בנקודה הליברלית ביותר שלו. בשנים אלה הוצאו פסקי הדין הליברלים הידועים -סיום הסגרגציה במדינות הדרום; הקראת זכויות החשודים (המוכר מהסרטים: "You have the right to remain silent, everything you say can and will be used against you in acourt of law..."); וכמובן פס"ד רו נ' וייד, שמגדיר את הזכות לפרטיות כזכות המוגנת בחוקה ואת הזכות לבצע הפלה כחלק מזכות זו, ואוסר על המדינות ועל הממשל הפדרלי לאסור הפלות. מאז שנות ה70 אחד הצירים העיקריים של המאבק של התנועה השמרנית הוא בשנוי פניו של בית המשפט העליון. זה תהליך ארוך (צריך לחכות ששופטים ימותו או יפרשו מרצונם כדי להחליף אותם, ובכל זאת במהלך התקופה הזו היו גם כמה נשיאים דמוקרטים שמינו שופטים עליונים)  אבל הוא מתרחש בעקביות כבר שלושה עשורים, ובית המשפט העליון זז ימינה יותר ויותר; המהלך המשמעותי ביותר בהקשר זה היה מינויים של ג'ון רוברטס ובעיקר סמואל אליטו בידי ג'ורג' בוש הבן, שניהם שופטים שמרנים צעירים וחריפים, ובעוד שרוברטס החילף את נשיא ביהמ"ש העליון הקודם רוננקווסט שהיה גם הוא שמרן, אליטו החליף את סנדרה דיי אוקונור, שהיתה שופטת מתונה ונחשבת שופטת "אמצע", בין ארבעת השופטים השמרנים וארבעת השופטים הליברלים. החלפתה באליטו לאחר פרישתה הזיזה את נקודת האמצע של ביהמ"ש העליון משמעותית ימינה, אל השופט קנדי, שאמנם מדי פעם פוסק עם הליברלים אבל הוא בגדול שופט שמרן. (אובמה גם הוא מינה שתי שופטות אבל שתיהן החליפו שופטים ליברלים, אז לא היתה לכך ממש השפעה על כיוון ביהמ"ש). אם העובדה שביהמ"ש שמרן ולא מהסס להשתמש בכוחו לפסוק לפי השקפת עולמו  לא היתה ברורה באה פסיקת citizens united לפני מספר חודשים, שבאבחה אחת ביטלה למעשה את כל ההגבלות על מימון בחירות, והוכיחה זאת בבירור. זה הרכב בית המשפט שלפניו הופיע הממשל הפדרלי בנסיון להן על רפורמת הבריאות הדרמטית של אובמה, ולאור העובדה שלפחות חלק מבתי המשפט בערכאות נמוכות יותר מצאו את החוק או חלק ממנו לא חוקתי, הליברלים היו צריכים לפחות להעלות בדעתם שהחוק יתקל בבעיות. ועדיין, עד לפני שבועיים לא היה כותב ליברל אחד שהעלה בדעתו שייתכן שיש כאן איזשהי בעייתיות שצריך להתכונן לקראתה ולהגן עליה. והנה: הפתעה! פסח! או ליתר דיוק - הפתעה! בית משפט שמרן! וככזה, פתאום במהלך הדיון השופטים השמרנים שאלו - הייתם מאמינים? -  שאלות קשות את עורך הדין של הממשל, ונראה פתאום שיתכן שהחוק בסכנה. וכל הבלוגוספרה הליברלית בסערה - איך זה ייתכן? איך לא ראינו את זה? (אם צריך דוגמה לסגירות הקוגניטיבית בשני צידי המפה הפוליטית - הנה היא).
3. גם הצד השמרני כמובן לא טלית שכולה תכלת. בפרט, השופט סקליה עשה קצת צחוק מעצמו כשהתייחס לסעיף בחוק - נסיון לתת הטבות לנברסקה כדי לזכות בקולו של הסנטור נלסון מנברסקה, שזכה בפוקס ניוז לכנוי הגנאי cornhusker kickback - השוחד של נברסקה - ושאל בשלב מסויים אם הטיעון של הממשלה יכול גם להצדיק אותו, כשמתברר שהסעיף בכלל לא נכלל בנוסח הסופי של החוק. או פאנל של ערכאה נמוכה יותר המורכב משופטים שמרנים, שכל כך התעצבן מכך שאובמה התיחס בפומבי לכך שהוא "מקוה שביהמ"ש העליון לא יפנה לצעד קיצוני של ביטול חוק מסיבי של הקוגנרס" (הצהרה מדוייקת למדי, ביטול חוק זה באמת צעד קיצוני) שהוא דרש מנציג הממשל הפדראלי שטען לפניו בתביעה אחרת הקשורה לחוק, להציג לו תוך מספר ימים את עמדת המחלקה המשפטית של הממשל, בלא פחות משלושה עמודים עם רווח בודד בין השורות (ממש כך!) האם הממשל מקבל את העובדה שלביהמ"ש יש סמכות לפסול חוקים.
4. זה היה נראה מגוחך אפילו לחלק מהפרשנים בפוקס ניוז (הייתם מאמינים?) למשל גרטה ון ססטרן, מנחה עם רקע משפטי שאמרה ששלושה עמודים זה די הרבה פעמים לכתוב "מרבורי נ' מדיסון" (אגב, אותן שלוש מילים אמרה עורכת הדין במהלך הדיון, בהנחה שזה יסגור את העניין). "מרבורי נ' מדיסון" הוא פסק הדין מ1803 בוא קבע ביהמ"ש העליון את סמכותו לפסול חוקים של הקונגרס.
5. רגע, רגע, רגע, אני שומע את חמשת קוראי אומרים. "קבע בית המשפט"? מה, הסמכות של בית המשפט העליון לפסול חוקים לא כתובה בחוקה? אז זהו, שלא. כמו אהרון ברק, גם ג'ון מרשל, נשיא ביהמ"ש העליון באותה תקופה (או שמא ראוי יותר לומר, כמו ג'ון מרשל, גם אהרון ברק)  לקח לעצמו את הזכות לפסול חוקים. שערוריה! איזו מין דמוקרטיה זו!
6. וזה התקשר לי בדיוק להצעת החוק עוקפת בג"ץ של יעקב נאמן (ללא ספק, שר המשפטים המסוכן ביותר שהיה בישראל מאז ומעולם). הטיעון האנטי-בג"ץ מכיוון הימין הוא תמיד שמעולם לא ניתנה לבג"צ הסמכות לפסול חוקים ושהוא לקח אותה באופן דיקטטורי משהו. אז כדאי להזכר לפעמים גם במרבורי נ' מדיסון. אבל באופן יותר עמוק, נכון. יש משהו בעייתי מבחינה דמוקרטית בצורה שבה בג"צ מצד אחד מבטל את החלטות הכנסת ומצד שני אופן המנוי אליו מושפע באופן עקיף מאוד מהחלטת העם. היושר האינטלקטואלי מחייב להודות שדעתי היתה נוחה יותר לו היה אפשר לבנות מערכת שקשורה באופן ישיר יותר לעם - בין אם ביטול הביקורת השיפוטית (כמו בבריטניה) או בצורת בחירת שופטםים יותר פוליטית (כמו בארה"ב). דא עקא, שיש בעיה אחת עיקרית המבדילה ביננו לבין ארה"ב למשל במקרה הזה: בישראל פחות או יותר חצי מהציבור לא מקבל את הדמוקרטיה באופן בסיסי. רוב הציבור הערבי, הציבור החרדי, חלק לא קטן מעולי בריה"מ לשעבר (לפחות הדור הראשון) ומשהו כמו חצי מהציבור הדתי לאומי לא מאמינים בדמוקרטיה יותר מאשר ככלי להשגת מטרות אד הוק. וכשזה המצב, הדמוקרטיה צריכה לפעמים לבנות מנגונים שיותר מרוחקים מהשפעה ישירה של העם.
7. זה נשמע יומרני ומתנשא מצידי, אבל כדאי לזכור שאנחנו ממש לא היחידים: הממשל האמריקאי נבנה בכוונה עם כל מיני גורמים שמאזנים ובולמים אחד את השני ושחלקם בכוונה נבחרים בדרכים עקיפות. אבל אולי הדוגמה הבולטת ביותר היא גרמניה: גרמניה היא הדמוקרטיה היחידה לדעתי שחוקתה אוסרת על משאלי עם. זה נשמע אבסורדי כשחושבים על זה, אבל זו התוצאה של הנסיון לבנות חוקה ב1949, כשהעקרון הראשי שמנחה אותה הוא "בון איננה ויימר": נסיון לבנות חוקה של דמוקרטיה שמפחדת מהעם עצמו (וכמובן, מסיבה טובה). לכן אוסרים על משאלי עם, לכן אחוז החסימה הגבוה, לכן הביקורת השיפוטית בידי בית משפט ששיטת הבחירה אליו מאוד מרוחקת מהעם (נשמע מוכר?).
8. תגידו - נכון - אבל שם זה לפחות מוגדר בחוקה. אבל זה עניין של התשלשלות הסטורית, לא של עקרון. אף אחד לא אמר שהמצב החוקתי של לפני המהפכה החוקתית הוא יותר לגיטימי מאשר שלאחריו: אחרי הכל, האספה המכוננת היתה אמורה לכתוב חוקה ונכשלה בכך ולכן הפכה את עצמה לכנסת הראשונה ב"פשרת הררי" המפורסמת; מי אמר שהמצב החוקתי שנוצר כתוצאה מכך יותר לגיטימי? בישראל עבדו בפרטאץ', באילתור ובפשרות, כי אלה אנחנו. אבל מבחינת הדמוקרטיות של המבנה שיצרנו - אנחנו בחברה טובה למדי.